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刑事訴訟法解釋新舊對比 刑事訴訟法高法解釋( 四 )

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從比較研究看，在“利害關(guān)系”以外，以司法偏頗（偏見和偏袒）提出回避申請，是各國通行的回避理由 。典型如英美法系的美國，對陪審員，控辯雙方可提出一定數(shù)量的“無因回避”，即不說明原因即可申請回避置換陪審員 。這也是普通法重罪審判的一個特點 。而申請法官回避，則需提出理由 ?；乇芾碛赏ǔＲ?guī)定在某一法律或法院規(guī)則之中，其中可能包含一些具體的情況，如法官和被告人、律師，或被害人之間存在親屬關(guān)系，但更多規(guī)定是指向可能產(chǎn)生偏見的情況，如法官表現(xiàn)出明顯的好惡，致使公正審判無法進(jìn)行下去 。而在成文法系的德國，刑事訴訟法規(guī)定了兩種形式的法官回避，一種是《刑事訴訟法》第22、23條規(guī)定的“法定回避”，理由包括法官與案件有利害關(guān)系、親屬關(guān)系、角色沖突，以及“參與先前程序”等 。另一種回避為第24條規(guī)定的“申請回避” 。即“可因擔(dān)心產(chǎn)生偏袒的原因而回避” 。不過，提出此種回避，“應(yīng)有足夠的理由質(zhì)疑法官的公平性” 。意大利《刑事訴訟法》第36條第1款對回避理由的規(guī)定較為全面細(xì)致，包括不同情況下的利害關(guān)系、親屬關(guān)系、親近關(guān)系、角色沖突，還包括“他在行使司法職務(wù)以外針對訴訟對象出過主意或者發(fā)表過自己的意見”“在他或其近親屬與一方當(dāng)事人之間存在嚴(yán)重的敵視關(guān)系” 。這些理由是法官自行回避理由，也是當(dāng)事人申請回避的理由 。此外，第36條第2項還增加一個理由，“如果法官在其行使職務(wù)期間并且在判決宣告以前不正當(dāng)?shù)蒯槍Ρ恢缚氐氖聦嵃l(fā)表過自己的確信觀點”，當(dāng)事人可以要求法官回避 。
從司法實務(wù)看，將可能影響公正處理案件的“其他關(guān)系”，限縮為“其他利害關(guān)系”，因此禁止以司法者的仇視、歧視、偏見、先入為主、故意違法辦案等情形作為回避理由，不利于維系司法的程序公正、實體公正及外觀公正 。例如，2014年湖北咸寧中院審理并廣泛報道的劉漢黑社會性質(zhì)組織犯罪案件 。審判開庭時，劉漢以某公訴檢察官訊問他時有謾罵語言，不可能公正對待他為由，要求其回避 。此一申請實已由辯護(hù)律師在庭前會議中就代其提出，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)時并未正面回應(yīng)辯護(hù)律師的請求，但在開庭時，該檢察官未出庭 。劉漢當(dāng)庭提出申請后，審判長即提醒劉漢，他所要求回避的檢察官并未出庭 。劉漢提出的回避理由是否有事實根據(jù)此處不論（該檢察員未出庭可能只是因為檢察機(jī)關(guān)避免程序問題上的法庭糾紛），但此例中的回避理由不屬于“其他利害關(guān)系”，也不符合其他法定回避情形，如依《解釋》，該請求可由法庭即時駁回 。但從《刑事訴訟法》關(guān)于回避規(guī)定的原意，以及維護(hù)司法公正、保證公民程序權(quán)利的必要性看，類似理由應(yīng)作為提出回避可允許的理由 。陳永生教授在分析顧雛軍案的回避問題時，也提出如果確有根據(jù)的故意違法辦案，可以作為回避理由 。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《刑事訴訟法》第29條規(guī)定的妨礙案件公正處理的“其他關(guān)系”較為籠統(tǒng)，實踐中不便操作，有必要通過司法解釋作出一些便于操作的具體規(guī)定 。但如《解釋》第27條第5項的規(guī)定，違背立法原意，重復(fù)規(guī)定“利害關(guān)系”，從而否定利害關(guān)系外的“其他關(guān)系”，則是不適當(dāng)?shù)?。
（三）是否應(yīng)當(dāng)賦予合議庭當(dāng)庭駁回不屬于法定情形回避申請的權(quán)力
在法律規(guī)定的法律決定機(jī)制之前設(shè)立一個形式審查程序，避免不符合法定緣由的事項進(jìn)入法律處置進(jìn)程，可以提高效率并保障法律程序的嚴(yán)肅性 。而從司法實踐看，也有一定的現(xiàn)實需求 。如回避問題，有的案件，被告人或其辯護(hù)人僅因法官或檢察官表現(xiàn)出對其不支持或不配合的態(tài)度，就對其提出回避申請，雖然可以經(jīng)法定審查決定程序?qū)⑵漶g回，但妨礙訴訟效率，有時還可能助長濫用權(quán)利 。因此，此項形式審查制度在實踐中對于提高訴訟效率，防止濫用回避權(quán)利，有一定的積極意義，法官們也經(jīng)常在實踐中使用 。

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